Mesdames, Messieurs,
La France a signé au cours des trois dernières années plusieurs traités internationaux ayant pour objectif de renforcer les moyens de lutte contre les phénomènes de corruption et contre les fraudes aux intérêts financiers des Communautés européennes. Ces traités sont au nombre de six. Les cinq premiers ont été élaborés dans le cadre de l´Union européenne, le sixième dans le cadre de l´OCDE. Il s´agit, dans l´ordre chronologique :
1° De la Convention faite à Bruxelles le 26 juillet 1995 concernant la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, qui définit notamment le concept de fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes et fixe les conditions minimales de poursuite efficace ;
2° Du premier protocole complétant la convention précitée, fait le
27 septembre 1996 à Dublin, qui définit les comportements de corruption active et passive de nature à porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés et les notions de fonctionnaire national et de fonctionnaire communautaire, catégories de personnes contre lesquelles les poursuites pour faits de corruption ou de fraude aux intérêts financiers des Communautés doivent être facilitées dans le cadre de l´Union ;
3° Du protocole fait à Bruxelles le 29 novembre 1996 concernant l´interprétation à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes, de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés ;
4° De la convention faite à Bruxelles le 26 mai 1997, relative à la lutte contre la corruption en dehors même du domaine spécifique de la protection des intérêts financiers des Communautés. Son contenu reprend celui du premier protocole, mais de manière générale et non dans le seul cas d´atteinte portée, ou susceptible d´avoir été portée, aux intérêts financiers des Communautés ;
5° Du deuxième protocole à la convention signée le 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Bruxelles le 19 juin 1997. Il concerne la responsabilité des personnes morales, le blanchiment et l´entraide judiciaire ;
6° De la convention faite à Paris le 17 décembre 1997 dans le cadre de l´OCDE en vue de lutter contre la corruption d´agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.
Des projets de loi de ratification de ces divers instruments internationaux, présentant à chaque fois leur économie générale, ont été déposés devant le Parlement.
Certaines dispositions du droit interne ne satisfont pas aux engagements résultant de ces traités internationaux, en ce qui concerne d´une part le droit pénal de fond, d´autre part la procédure pénale. Une adaptation de notre droit est donc nécessaire.
I. - Dispositions d´adaptation en droit pénal de fond
Les dispositions du code pénal relatives à la corruption n´incriminent pas les faits de corruption active ou passive concernant un agent public relevant d´un État étranger ou d´une organisation internationale publique. Trois arguments militent en ce sens :
- la place des articles d´incrimination dans le livre quatrième de l´actuel code pénal consacré aux " crimes et délits contre la Nation, l´État et la paix publique " ;
- l´interprétation des dispositions similaires figurant dans l´ancien code pénal faite par les rares décisions de jurisprudence intervenues en la matière (Cour d´appel de Paris, 15 février 1941 ; Cour de cassation, 30 juin 1955,
Bull. Crim. n° 330) ;
- l´ouverture très limitée résultant de la circulaire d´application du nouveau code pénal, qui indique que le délit de corruption pourrait s´appliquer aux fonctionnaires internationaux dans la mesure où il leur serait reconnu, en application de conventions internationales, des pouvoirs d´autorité ou une mission de service public sur le territoire français, ce qui exclut aussi bien les fonctionnaires internationaux qui ne se trouvent pas dans une telle situation que les fonctionnaires nationaux d´États étrangers.
C´est le constat d´une telle carence, commune à la plupart des pays signataires des traités qui viennent d´être énumérés, qui a conduit les États à élaborer, de manière concertée, des moyens juridiques supplémentaires pour pouvoir mener une lutte plus efficace contre les phénomènes croissants de corruption et de fraude communautaires.
L´adaptation de notre droit pénal est donc nécessaire au regard des traités signés dans le cadre de l´Union européenne comme dans le cadre de l´OCDE.
Les dispositions actuellement existantes en matière de corruption et les dispositions nouvelles induites par les traités auraient pu être regroupées dans un seul article du code pénal.
Toutefois, la diversité de leur champ d´application (régional pour les traités de l´Union ; universel pour le traité de l´OCDE) et la spécificité de certaines notions propres à chacun des traités (" fonctionnaire communautaire " pour les traités de l´Union ; " avantage indu dans le commerce international " pour la convention de l´OCDE) auraient abouti à la création d´un ensemble juridique complexe et touffu, aussi difficile à lire qu´à interpréter.
Il a donc paru préférable, dans un souci de clarté de la loi pénale, de ne pas apporter de modification aux articles existants, mais de créer un chapitre nouveau au sein du livre quatrième du code pénal, comprenant l´ensemble des dispositions relatives à la corruption internationale.
Pour dissiper toute confusion, les articles nouveaux font référence aux traités dont ils constituent l´adaptation en droit interne, et leur entrée en vigueur est strictement conditionnée par celle de ces conventions.
A. - Dispositions d´adaptation résultant des traités signés dans le cadre de l´Union européenne
Il résulte du premier protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés (articles 2 et 3) et de la convention relative à la lutte contre la corruption (articles 2 et 3) que la corruption active et passive d´un fonctionnaire communautaire, d´un fonctionnaire national d´un autre État membre et des membres des institutions des Communautés doit être incriminée.
Tel est l´objet des articles 435-1 et 435-2 figurant à l´article 1er du projet de loi : l´article 435-1 correspond à la corruption passive, l´article 435-2 à la corruption active.
La définition des actes tombant sous le coup de ces articles nouveaux correspond à celle qui figure dans les articles actuels relatifs à la corruption active et passive d´un fonctionnaire national. Seule la qualité de la personne corrompue change.
Tout fait de corruption est donc punissable, quel que soit le mobile qui l´inspire. Il s´agit là d´une différence notable avec le texte d´adaptation pris en application de la convention signée dans le cadre de l´OCDE qui n´oblige à incriminer que les faits de corruption active qui doivent, en outre, avoir été commis dans le cadre du commerce international.
Les textes proposés, dans la mesure où ils incriminent les faits de corruption active et passive indépendamment de leur effet, couvrent un champ d´application plus large que celui exigé par le premier protocole qui a pour objet les seuls faits de corruption active et passive " portant atteinte ou susceptibles de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés ". Ce champ d´application étendu correspond toutefois aux exigences posées par la convention du
26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption, qui a une portée très générale et n´opère aucune des distinctions faites dans le premier protocole.
En couvrant les dispositions de la convention, le nouveau texte d´incrimination couvre donc les dispositions du premier protocole.
B. - Dispositions d´adaptation résultant de la convention signée dans le cadre de l´OCDE
La convention signée dans le cadre de l´OCDE oblige uniquement à incriminer les faits de corruption active commis en vue d´obtenir un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international (article 1er).
L´article 435-3 institué par l´article 1er du projet de loi satisfait à cette exigence.
La définition des actes tombant sous le coup de cet article nouveau correspond à celle qui figure dans les articles actuels de corruption active et passive d´un fonctionnaire national. Toutefois la qualité de la personne corrompue change et le champ d´application du délit est limité : les faits doivent avoir été commis " en vue d´obtenir un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ".
Les catégories juridiques du droit interne visées à l´article 433-1 du code pénal et définissant les personnes à l´encontre desquelles le délit de corruption active peut être commis - " personne dépositaire de l´autorité publique, chargée d´une mission de service public, titulaire d´un mandat électif public " -recouvrent la catégorie " d´agent public étranger " au sens de la convention à une exception près, celle des personnes titulaires d´un mandat judiciaire.
Dans la mesure où la définition de l´agent public au sens de la convention inclut toute personne qui détient un mandat judiciaire, il convient donc d´étendre le délit de corruption active de magistrat, juré ou d´expert national (article 434-9 du code pénal) aux mêmes faits commis à l´encontre d´une personne exerçant des fonctions similaires dans un pays étranger.
Tel est l´objet de l´article 435-4 créé par l´article 1er du projet de loi.
L´incrimination concerne non seulement les actes de la fonction, mais aussi les actes facilités par la fonction, ce que l´article 434-9 ne prévoit pas, contrairement aux dispositions de l´ancien code pénal en matière de corruption judiciaire et aux articles du nouveau code pénal concernant l´incrimination générale de corruption.
Il s´agit, par cette disposition, de répondre aux exigences du traité et d´assurer, au sein du nouveau chapitre, une cohérence quant à la définition des actes constitutifs de corruption.
Le régime des poursuites fait par ailleurs l´objet d´une disposition spéciale.
Lorsque les faits constitutifs de l´infraction ont été commis en totalité hors du territoire de la République, l´article 113-8 du code pénal dispose que la poursuite ne peut être exercée qu´à la requête du ministère public.
Lorsque qu´une partie au moins de ces faits a eu lieu sur le territoire national, la mise en mouvement de l´action publique par une entreprise concurrente, par exemple, n´aurait, en tout état de cause, pas été possible. En effet, comme l´indique l´intitulé du chapitre V, l´incrimination a pour but de protéger les atteintes portées à l´administration publique d´États étrangers ou d´organisations internationales publiques. La commission de l´infraction ne cause donc directement aucun préjudice personnel à une entreprise concurrente.
Dans un souci de sécurité juridique, il a paru néanmoins préférable de créer une disposition spécifique sur ce point. Tel est l´objet du dernier alinéa des articles 435-3 et 435-4, dont la rédaction est directement inspirée de celle de l´article 113-8.
En conclusion de l´ensemble de ces observations, il importe de relever une difficulté. Dans certaines hypothèses, la disposition prise en application de traités de l´Union européenne pourrait s´appliquer de manière concurrente à celle prise en application de la convention signée dans le cadre de l´OCDE.
Il en sera ainsi dans le cas où un fonctionnaire communautaire ou d´un autre État membre de l´Union aura été corrompu en vue d´obtenir un avantage indu dans le cadre du commerce international.
Dans un tel cas, les dispositions prises en application des traités de l´Union seront seules applicables : elles constituent en effet une loi spéciale compte tenu de leur champ d´application territorial restreint, résultant de traités régionaux d´ailleurs mentionnés dans le corps même du texte d´incrimination. Les peines encourues sont en toute hypothèse les mêmes.
C. - Autres dispositions de droit pénal de fond
Il s´agit de dispositions concernant les peines complémentaires applicables aux personnes physiques (article 435-5 institué par l´article 1er du projet de loi) et la mise en oeuvre de la responsabilité pénale des personnes morales (article 435-6, figurant dans ce même article).
Pour ce qui concerne les personnes physiques, il a paru cohérent de les soumettre aux mêmes peines que celles actuellement encourues en cas de corruption de fonctionnaires nationaux (articles 433-22, 433-23, 432-17). La confiscation du " produit " de la corruption a été toutefois ajoutée pour satisfaire aux exigences de l´article 6 du deuxième protocole à la convention sur la protection des intérêts des Communautés et de l´article 3. 3 de la convention de l´OCDE.
Pour ce qui concerne les personnes morales, l´obligation de mise en oeuvre de leur responsabilité pour les faits de corruption active résulte de l´article 3 du deuxième protocole et de l´article 2 de la convention de l´OCDE.
Les peines prévues sont identiques à celles qui sont actuellement encourues en cas de corruption active d´un fonctionnaire national (article 433-25).
Enfin, par application du principe de non-rétroactivité d´une loi pénale plus sévère, il a été jugé utile de rappeler que les nouveaux articles pris pour l´adaptation de notre droit aux divers traités ne sauraient s´appliquer à l´exécution, postérieurement à la date d´entrée en vigueur de la loi, d´engagements pris en vue de déterminer la conclusion de contrats signés antérieurement à cette date. Tel est l´objet de l´article 2 du projet de loi.
II. - Dispositions relatives à la procédure pénale
Ces dispositions sont de deux ordres : l´une est indispensable à l´application des traités, l´autre constitue une simple mesure d´administration judiciaire.
A. - La disposition prise pour l´application des traités
Seuls les traités signés dans le cadre de l´Union européenne impliquent une modification des règles internes de procédure pénale concernant la compétence des juridictions françaises.
